Striking the Right Balance for the National Security Exception in International Trade.
After decades of disuse, costly “national security” trade restrictions have proliferated, aided largely by a troublesome loophole in global trade rules. November 9, 2022 • Policy Analysis No. 936/
ПЕРЕВОД:
Черная дыра национальной безопасности. Достижение правильного баланса для исключения национальной безопасности в международной торговле.
После десятилетий неиспользования распространились дорогостоящие торговые ограничения “национальной безопасности”, чему в значительной степени способствовала неприятная лазейка в правилах глобальной торговли. 9 ноября 2022 г. • Анализ политики № 936.
Статья XXI Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) оставляет за членами Всемирной торговой организации (ВТО) юридические полномочия по ограничению торговли товарами для защиты “существенных” интересов безопасности членов. Аналогичные исключения из торговых обязательств ВТО существуют и в других соглашениях ВТО. На протяжении более семи десятилетий члены ВТО проявляли сдержанность, ссылаясь на эти исключения, делая это только в узких целях и в действительно исключительных обстоятельствах, чтобы избежать чрезмерного расширения границ закона и тем самым нарушения хрупкого баланса между законным преследованием членами своих интересов безопасности и их обязательствами по снижению барьеров для торговля. Тем не менее, торговые ограничения, оправданные соображениями национальной безопасности, в последние годы получили широкое распространение и все чаще становятся предметом судебных разбирательств в рамках урегулирования споров ВТО. В результате положения о национальной безопасности, содержащиеся в соглашениях ВТО, а также фундаментальные вопросы о взаимосвязи между торговлей и национальной безопасностью должны быть проверены и разъяснены юристами ВТО — далеко не идеальный результат, который может привести к дальнейшему подрыву урегулирования споров ВТО и основанного на правилах международная торговая система в более широком смысле. В этом документе объясняется происхождение исключений из правил национальной безопасности в соглашениях ГАТТ и ВТО и история их применения, обобщаются недавние судебные разбирательства, которые прояснили эти исключения, обсуждаются текущие события и предстоящие судебные разбирательства, которые могут оказаться ключевыми для нашего понимания взаимосвязи между торговлей и безопасностью и будущего мировой торговой системы., и предлагает некоторые заключительные соображения о вариантах, доступных членам ВТО для достижения баланса между либерализацией торговли и защитой национальной безопасности.
Вступление
Российская спецоперация на Украине вызвала многочисленные вопросы об эффективности международного права. Один из вопросов связан с растущим числом торговых санкций, которые были введены против России в ответ на ее действия. Как можно соблюдать давнее исключение из основного правила недискриминации в торговом праве ‐ для мер, принимаемых по соображениям “национальной безопасности”, — не позволяя ему превратить мировую торговую систему в черную дыру исключения, которое становится новым правилом? И далее: как этого можно достичь, сохраняя многосторонность, которая долгое время была отличительной чертой этой основанной на правилах системы, которая контролируется ВТО?
Еще до того, как Россия вторглась в Украину 24 февраля 2022 года, в последние годы на исключение “национальной безопасности” все чаще ссылались, главным образом, правительство США при бывшем президенте Дональде Трампе. Международная торговля все чаще рассматривается во многих странах не только как обыденный вопрос покупки и продажи товаров и услуг через международные границы, но и как жизненно важный вопрос, влияющий на национальную оборону. Многие факторы привели к такому изменению перспективы. Во-первых, все больше и больше членов ВТО отвернулись от дальнейшей либерализации торговли после глобального финансового кризиса, начавшегося в 2008 году. Во-вторых, окончательный провал Дохинского раунда торговых переговоров ВТО по вопросам развития в Найроби в 2015 году еще больше замедлил либерализацию. В-третьих, коммерческие вопросы и вопросы безопасности становились все более размытыми с развитием новых технологий на фоне растущей геополитической конкуренции между Китаем и Россией, с одной стороны, и Соединенными Штатами, другими странами НАТО, Японией и их глобальными союзниками — с другой.
После спецоперации на Украине эта постепенная тенденция внезапно ускорилась из-за серии ответных торговых санкций, введенных НАТО и другими странами в отношении целого ряда российских товаров и услуг, и все санкции, как утверждается, являются действиями, предпринятыми по соображениям национальной безопасности.1 Запрещение или иное ущемление импорта российских товаров в конкуренции с импортом аналогичных товаров из других членов ВТО противоречит основополагающему обязательству о наиболее благоприятствуемой нации в договоре ВТО. Таким образом, санкции оправдываются в соответствии с правом международной торговли только в том случае, если они вписываются в рамки исключений из договора о национальной безопасности.
Растущая зависимость государств-членов ВТО от исключений в области национальной безопасности знаменует собой глубокие изменения в ВТО. В течение трех четвертей века мировая торговая система процветала почти полностью без споров по поводу взаимосвязи между торговлей и национальной безопасностью. Сегодня в системе урегулирования споров ВТО находится на рассмотрении более десятка международных споров, в которых было применено исключение из правил национальной безопасности, большинство из них оспаривают односторонние тарифы на сталь и алюминий, введенные бывшей администрацией Трампа по причинам, которые, как она утверждала, были соображениями национальной безопасности.2 При разрешении этих нерешенных споров путем разъяснения значения исключения для национальной безопасности юристы ВТО должны, конечно, признать суверенное право в целом членов ВТО принимать собственные решения о том, что лучше для их национальной безопасности. Тем не менее, они должны делать это таким образом, чтобы признавать и подтверждать договорное обязательство о том, что такие определения должны оставаться исключениями. Эти действия не должны стать нормой. Если это произойдет, то сама основа многосторонней торговой системы будет подорвана, и международная торговля провалится в черную дыру, в которой исключения станут правилами.
Исключения из правил национальной безопасности
Статья XXI Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ), которая касается торговли товарами и является частью договора ВТО, предусматривает в полном объеме:
Исключения из правил безопасности
Ничто в настоящем Соглашении не должно быть истолковано
(а) требовать от любой договаривающейся стороны предоставления любой информации, раскрытие которой, по ее мнению, противоречит ее существенным интересам безопасности; или
(b) препятствовать любой договаривающейся стороне предпринимать какие-либо действия, которые она считает необходимыми для защиты своих основных интересов безопасности
(i) относящиеся к расщепляющимся материалам или материалам, из которых они получены;
ii) относящийся к торговле оружием, боеприпасами и орудиями ведения войны и к такой торговле другими товарами и материалами, которая осуществляется прямо или косвенно с целью снабжения военного учреждения;
(iii) принятые во время войны или другого чрезвычайного положения в международных отношениях; или
с) воспрепятствовать любой договаривающейся стороне предпринимать какие-либо действия во исполнение своих обязательств по Уставу Организации Объединенных Наций по поддержанию международного мира и безопасности3.
Два в значительной степени идентичных положения содержатся в других частях договора ВТО: статья XIVbis Генерального соглашения по торговле услугами (ГАТС), касающаяся торговли услугами, и статья 73 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС), касающаяся режима интеллектуальной собственности. Статья XXI ГАТТ вступила в силу с момента первоначального соглашения о ГАТТ в 1947 году. Статья XIV-бис ГАТС и статья 73 ТРИПС были добавлены в 1995 году, когда сфера применения торговой системы была расширена, включив в нее услуги и интеллектуальную собственность.4 По большей части, до недавнего времени все три из этих договорных положений не были предметом разъяснений при урегулировании споров ВТО. Члены ссылались на исключения — например, в обязательных уведомлениях членов или обзорах торговой политики — но в узком смысле и не таким образом, чтобы это вызывало какие-либо серьезные разногласия между членами (например, во время реальных вооруженных конфликтов или для ограничения торговли оружием и связанными с ним технологиями).
Исключения обеспечивают позитивную защиту при урегулировании споров в ВТО. Член ВТО, претендующий на защиту, сделает это в ответ на юридическую жалобу о том, что действия члена не соответствуют его обязательствам по договору ВТО. Как и в случае с другими исключениями из обязательств ВТО, член, претендующий на защиту, несет бремя доказывания того, что он имеет на это право. Таким образом, защита имеет значение только в контексте урегулирования спора. Прежде чем это может быть заявлено, другой участник должен сначала начать судебное разбирательство, основанное на утверждении этого участника о нарушении договора. Исторически сложилось так, что члены многосторонней торговой системы не решались инициировать такие юридические действия в рамках урегулирования споров ВТО из уважения к фундаментальной значимости вопросов национальной безопасности и национального суверенитета.
Истоки исключения и давняя практика
Современные дебаты о взаимосвязи торговли и национальной безопасности начались во время и сразу после Второй мировой войны, когда Соединенные Штаты и их союзники задумали и построили архитектуру послевоенного либерального международного экономического порядка. Статья XXI ГАТТ является одним из столпов этой архитектуры. В Соединенных Штатах в то время велись внутренние дебаты о том, где провести грань между обеспечением возможности для американских товаров иметь больший доступ на зарубежные рынки и сохранением соответствующей свободы действий для необходимых действий по защите американской национальной безопасности. Эти внутренние дебаты происходили параллельно с некоторыми из первых внутренних дискуссий в США о том, что вскоре станет холодной войной с Советским Союзом.
Действительно, именно Соединенные Штаты сыграли, безусловно, самую большую роль в разработке формулировки, которая в конечном итоге стала статьей XXI. Большинство из 22 других первоначальных договаривающихся сторон ГАТТ без труда согласились с текстом исключения, предложенного Соединенными Штатами. Исторические данные свидетельствуют о том, что стороны переговоров, включая Соединенные Штаты, исходили из того, что наличие исключения в любом конкретном случае будет вопросом для определения в соответствии с условиями нового торгового соглашения. Из истории переговоров ясно, что в то время Соединенные Штаты не рассматривали исключение из статьи XXI как механизм, оправдывающий все ограничения в торговле, которые страна, вводящая их, могла бы назвать мерами национальной безопасности.5 Совсем наоборот. Как писали Дарья Боклан и Амрита Бахри в Обзоре мировой торговли:
История разработки статьи XXI ГАТТ показывает, что большинство договаривающихся сторон, участвовавших в переговорах по ГАТТ, включая переговорщиков из США, никогда не предполагали, что исключение из правил безопасности будет толковаться исключительно как самооценка. Напротив, они выступали за то, чтобы национальная безопасность и либерализация торговли сосуществовали сбалансированным образом, а национальная безопасность не должна толковаться субъективно, чтобы обеспечить свободный поток торговли между членами.6
Суть дилеммы, связанной с исключением из правил национальной безопасности, тогда и сейчас, пожалуй, лучше всего выразил один из ведущих американских переговорщиков по ГАТТ еще в 1947 году, который сказал тогда: “На самом деле это вопрос баланса. У нас должны быть какие-то исключения. Мы не можем сделать это слишком жестким, потому что мы не можем запретить меры, которые необходимы исключительно по соображениям безопасности. С другой стороны, мы не можем сделать его настолько широким, чтобы под видом безопасности страны принимали меры, которые на самом деле преследуют коммерческую цель”7. Другими словами, несмотря на то, на чем сейчас настаивают Соединенные Штаты, общего исключения из правил национальной безопасности не существует. Формулировка исключения в договоре призвана отразить баланс двух потенциально конкурирующих и конфликтующих интересов: снижение барьеров в торговле и поддержание национальной безопасности.
Баланс, которого достигли участники переговоров по ГАТТ при разработке исключения из правил национальной безопасности для торговли товарами, сегодня сохраняется в формулировках статьи XXI. Неизбежно, определение того, как соблюдать этот баланс в конкретных случаях, включает элемент суждения, который остается за независимыми и беспристрастными юристами ВТО. Тем не менее, наличие даже самых объективных торговых юристов, выносящих суждения по вопросам, якобы касающимся национальной безопасности, далеки от идеала. По этой причине договаривающиеся стороны ГАТТ, а затем и члены ВТО долгое время делали все возможное, чтобы сделать такие решения ненужными. Они пытались решить любые вопросы национальной безопасности, связанные с торговлей, путем переговоров вне процесса урегулирования торговых споров и путем сведения к минимуму прямых ссылок на исключения из правил национальной безопасности.
Взаимная сдержанность слишком мало ценится как необходимый балласт для поддержания верховенства права как внутри страны, так и на международном уровне. Сдержанность судей заслуживает высокой оценки; но так же ценится и сдержанность тех, кто хотел бы заставить судей выносить решения — особенно по самым сложным юридическим вопросам. Лучше всего не проверять внешние границы любого международного соглашения — не доводить дело до крайности. При принятии решений о том, как далеко зайти юридически, пытаясь одержать верх в каком‐либо одном споре, краткосрочное политическое давление должно уступить долгосрочным соображениям о сохранении верховенства закона и институциональной системы, которая стремится его поддерживать. Заманчиво хотеть одержать верх в рассматриваемом торговом споре, но делать это, выдвигая правила за пределы их законных пределов, не всегда может быть лучшим решением в целом и в долгосрочной перспективе, в том числе для истца в этом споре.
В течение многих десятилетий взаимная сдержанность проявлялась в отношении статьи XXI ГАТТ. Взаимосвязь между торговлей и национальной безопасностью не стала проблемой в мировой торговой системе в основном потому, что члены системы отказались позволить ей стать таковой.8 Они поняли, что в отношении нюансов условий международных соглашений некоторые вопросы лучше оставить без ответа, поскольку, если их не задавать, на них никогда не нужно будет отвечать. Это было верно в течение многих лет в отношении исключения из правил национальной безопасности. Установив баланс на языке исключения, участники торговой системы не захотели проверять этот баланс. Они были довольны тем, что не знали ответов на незаданные вопросы. Было бы лучше, если бы это ограничение продолжалось еще 75 лет. Но этого не произошло. Вместо этого вопрос о том, где находится этот баланс, сейчас находится в центре глобальных торговых дебатов.
Недавнее урегулирование спора ВТО об исключении из правил национальной безопасности.
Тарифы Трампа на сталь и алюминий в основном ответственны за то, что исключение из правил национальной безопасности заняло центральное место в торговле — результат, которого члены ВТО, включая Соединенные Штаты, десятилетиями пытались избежать. Однако эти односторонние тарифы не привели к возникновению первого спора ВТО, приведшего к вынесению решения о характере исключения. Вместо этого (и что интересно, учитывая недавние события) этот первый спор был возбужден Украиной против России в связи с российскими мерами, введенными в период с 2014 по 2018 год, которые ограничивали использование Украиной транзитных маршрутов через Россию для перевозок, предназначенных для рынков Центральной Азии. Украина утверждала, что действия России были несовместимы с обязательствами России по статье V ГАТТ, которая требует свободы транзита для торговли товарами.9 Россия не отрицала этого и не удосужилась рассмотреть фактические и юридические претензии Украины. Вместо этого Россия просто воспользовалась исключением из ГАТТ в целях национальной безопасности. В 2019 году коллегия ВТО вынесла решение в пользу России, признав право России на защиту национальной безопасности на основании фактов этого спора.10
Однако более важным, чем исход этого спора между Украиной и Россией, было то, каким образом комиссия пришла к своим выводам. В отчете группы были даны ответы на некоторые из оставшихся без ответа вопросов, касающихся статьи XXI. Другие — нет. В некоторых отношениях ответы, которые дала группа, вызвали еще больше вопросов о других юридических нюансах исключения. После этого решения коллегии острые споры о значении статьи XXI ни в коем случае не прекратились. Учитывая огромное количество подобных споров, которые все еще проходят через систему урегулирования споров ВТО, эти споры только начинаются. Тем не менее, по большей части, юридическая аргументация и правовые решения коллегии по спору Россия — Меры, касающиеся транзитных перевозок (Russia—Traffic in Transit), обеспечивают прочную основу для дальнейшего разъяснения статьи XXI.
Возможно, самым важным вопросом, который был разрешен комиссией в споре Россия — транзитные перевозки, был ключевой вопрос о том, имеет ли комиссия ВТО юридические полномочия для рассмотрения торгового спора ВТО, когда член ВТО ссылается на положительную защиту исключения из правил национальной безопасности в ответ на юридическую жалобу другого член. Россия утверждала, что исключение из правил национальной безопасности является самооценкой — юристы ВТО не могут сомневаться в члене ВТО, когда он утверждает, что действует в защиту своей национальной безопасности. Таким образом, Россия утверждала, что только Россия может решать, что необходимо для защиты ее собственных интересов безопасности, и это решение, по мнению России, должно быть принято комиссией.11
Соединенные Штаты, третья сторона в споре, согласились с Россией, несмотря на то, что участники переговоров по ГАТТ США говорили, когда ГАТТ было написано о необходимости баланса в исключении между национальной безопасностью и коммерческими интересами.12 В отличие от своей первоначальной точки зрения, двухпартийная точка зрения Соединенных Штатов в последние десятилетия заключалась в том, что такие споры не подлежат разрешению в ВТО, поскольку, как утверждают Соединенные Штаты, юристы ВТО не имеют полномочий подвергать сомнению торговые ограничения, когда страна, вводящая их, утверждает, что они введены по соображениям национальной безопасности; простого обращения к защите достаточно, чтобы установить это. Четыре последние администрации американского президента, по две от каждой партии, согласились — вторая администрация Буша, администрация Обамы, администрация Трампа, а теперь и администрация Байдена.
Со своей стороны, Австралия, Бразилия, Китай, Европейский союз, Япония и другие третьи стороны в споре между Украиной и Россией не согласились.13 Они утверждали, что комиссия действительно имела юридические полномочия выносить решение по спору, хотя они настоятельно призвали комиссию действовать осторожно, поскольку речь идет о таком деликатном системном вопросе. Как, по сути, и поступили некоторые третьи стороны, можно было бы задать следующий вопрос в ответ на утверждение о том, что статья XXI является самооценкой: если исключение из правил национальной безопасности является самооценкой, то зачем утруждать себя ограничением обстоятельств, при которых оно доступно в тексте статьи XXI? Если уж на то пошло, если это исключение является самооценкой, то почему в договоре вообще есть статья XXI? Обычные правила толкования международного публичного права должны использоваться при разъяснении обязательств в соглашении ВТО при урегулировании споров ВТО. Этого требуют правила урегулирования споров, написанные членами ВТО в качестве инструкций для юристов ВТО. Эти обычные нормы диктуют, что если какое-либо положение включено в договор, оно должно иметь значение, и это значение должно быть придано ему теми, кому поручено разъяснить его. В ВТО те, кому это доверено, являются юристами ВТО.
Коллегия по спору, Россия — Транзитные перевозки, решила, что рассматриваемые российские меры были оправданы в соответствии со статьей XXI из-за сложных фактических обстоятельств, которые существовали в то время между Украиной и Россией, и определила, что меры были “приняты во время войны или другой чрезвычайной ситуации в международных отношениях”. Но комиссия не согласилась с Россией и Соединенными Штатами по предварительному вопросу о возможности рассмотрения спора в судебном порядке. Комиссия согласилась с Украиной и третьими сторонами, упомянутыми ранее, в том, что она обладает законными полномочиями для принятия решения по этому делу.14 Признавая, что члены ВТО обладают очень широкими полномочиями в применении статьи XXI, комиссия постановила, что такие ссылки, тем не менее, подлежат рассмотрению комиссиями ВТО. В этом постановлении косвенно признается, что баланс, достигнутый в тексте статьи XXI, может быть соблюден только в том случае, если такая мера (характеризуемая как мера национальной безопасности государством-членом, вводящим ее) может быть пересмотрена в рамках урегулирования споров ВТО. Если бы это было не так, то, как выразились Питер Ван ден Босше и Вернер Здук, статья XXI была бы “подвержена злоупотреблениям без возмещения ущерба”15.
Право ВТО не является самодостаточным; оно является частью более широкого международного публичного права.16 Основной принцип международного публичного права заключается в том, что международные соглашения должны выполняться добросовестно.17 Действительно, это “возможно, самый важный принцип, лежащий в основе многих международно-правовых норм”.18 В дополнение к постановлению о том, что у нее были полномочия судить дело, коллегия по спору Россия — Транзитные перевозки обосновала, что, хотя члены ВТО обладают большой свободой действий при обращении к защите национальной безопасности, эта свобода действий не безгранична. Это имеет ограничения в соответствии с международно-правовым требованием добросовестности. Комиссия постановила, что этот принцип добросовестности требует, чтобы статья XXI не использовалась в качестве средства обхода обязательств ВТО.19
Полагаясь на принцип добросовестности, группа экспертов в споре между Россией и транзитными перевозками не создавала новых правовых оснований в ВТО. Это повторяло предыдущие заявления юристов ВТО, включая Апелляционный орган ВТО, который объявил принцип добросовестности:
Общий принцип права и общий принцип международного права, [который] контролирует осуществление прав государствами. Одно из применений этого общего принципа, широко известное как доктрина злоупотребления правом, запрещает злоупотребление правами государства.… Таким образом, злоупотребление Членом своим собственным договорным правом приводит к нарушению договорных прав других членов, а также к нарушению договорных обязательств Члена, действующего таким образом.20
Имея в виду этот принцип добросовестности в выполнении условий международных соглашений, напомним наиболее уместные формулировки в статье XXI:
Ничто в настоящем Соглашении не должно быть истолковано …
(b) препятствовать любой договаривающейся стороне предпринимать какие-либо действия, которые она считает необходимыми для защиты своих основных интересов безопасности …
iii) принятые во время войны или другой чрезвычайной ситуации в международных отношениях21.Основываясь на внимательном прочтении формулировок этого договора, комиссия по спору Россия — Транзитные перевозки пришла к выводу, что фраза “которую она считает необходимой” подтверждает, что член ВТО имеет исключительное право по своему усмотрению “предпринимать любые действия … для защиты своих интересов безопасности”. Примечательно, однако, что коллегия постановила, что это исключительное усмотрение в соответствии с вводной формулировкой статьи XXI(b) не распространяется на определение обстоятельств, указанных в подпунктах (b).22 Таким образом, это не распространяется на определение в соответствии с подпунктом (iii) того, является ли такая мера “принятой во время войны или другого чрезвычайного положения в международных отношениях”. Это вопрос, по которому можно судить; это вопрос для юридического определения коллегией ВТО, когда этот вопрос поднимается в рамках урегулирования споров ВТО. В споре между Россией и транзитными перевозками комиссия пришла к выводу, что действия России были оправданы; в другом споре, касающемся других фактов, другая комиссия могла прийти к другому результату.
Примечательно также, что комиссия по спору между Россией и транзитными перевозками отметила, что “война является одним из примеров более широкой категории ”чрезвычайных ситуаций в международных отношениях“» и что чрезвычайная ситуация в международных отношениях охватывает «все оборонные и военные интересы, а также интересы поддержания закона и общественного порядка».” Группа подчеркнула, что “политические или экономические разногласия между членами сами по себе недостаточны для того, чтобы представлять собой чрезвычайную ситуацию в международных отношениях для целей подпункта (iii)… если только они не порождают интересы обороны и военные интересы, или поддержание интересов закона и общественного порядка”23. Таким образом, по сути, комиссия по транзитным перевозкам в России исключила политические и экономические разногласия из сферы ”существенных интересов безопасности».
Кроме того, комиссия постановила, что должна существовать некоторая связь между принятой мерой и “существенным интересом безопасности”, которому стремится служить участник, применяя ее. Одним из элементов добросовестности является то, что ограничительная торговая мера, о которой идет спор, не должна быть “неправдоподобным” средством защиты рассматриваемого обеспечительного интереса.24 Не просто любая мера, ограничивающая торговлю, может быть использована для достижения “существенного интереса безопасности”. Эта мера должна способствовать дальнейшему “существенному интересу безопасности”. (Таким образом, похоже, что бывший президент Трамп и его администрация, мягко говоря, перегнули палку, рассматривая торговые ограничения на импорт автомобилей из двух союзников Америки, Германии и Японии, по предполагаемым соображениям национальной безопасности. Если американцы могут доверять этим странам в том, что они поддержат нас во время военного конфликта, если мы можем доверять им в том, что они рискнут своими жизнями ради нас, тогда почему мы не можем доверять им в том, что они продадут нам автомобили?)25
Своими решениями по спору между Россией и транзитными перевозками комиссия технически не создавала прецедентов. Ни в ВТО, ни в другом международном публичном праве нет прецедентного права. Тем не менее, в соответствии со своим обязательством в соответствии с соглашением ВТО об урегулировании споров обеспечивать “безопасность и предсказуемость многосторонней торговой системы”, юристы ВТО обычно стараются сохранять последовательность в разъяснении обязательств ВТО.26 Если бы они этого не сделали, неопределенность в отношении значения торговых правил — или, что еще хуже, их противоречивые толкования — препятствовали бы потоку мировой торговли. Товары с большей вероятностью будут продаваться, если члены ВТО будут уверены в том, как к их товарам будут относиться их торговые партнеры. Сведение к минимуму неопределенности относительно значения правил для облегчения и ускорения торговых потоков и, тем самым, увеличения объема торговли было мотивацией членов ВТО, подчеркивавших необходимость обеспечения “безопасности и предсказуемости” в мировой торговой системе посредством правил урегулирования споров в договоре ВТО.
Хотя решение коллегии по спору между Россией и транзитными перевозками не было обжаловано в Апелляционном органе ВТО, коллегию возглавлял выдающийся бывший член Апелляционного органа Джордж Аби—Сааб, который также является одним из самых выдающихся в мире ученых в области международного публичного права, что еще больше укрепляет доверие к постановление. Более того (и, конечно, не случайно), доводы коллегии в этом споре во многих отношениях убедительны, и, таким образом, представляется вероятным, что во многом той же линии рассуждений будут придерживаться другие юристы ВТО в рассматриваемых и предстоящих спорах ВТО, связанных со статьей XXI. До сих пор это то, что происходило. В одном споре, возникшем после решения по делу о транзитных перевозках в России, касающемся утверждения о защите национальной безопасности, которое было разрешено в рамках урегулирования споров ВТО, комиссия ВТО в значительной степени следовала доводам предыдущей комиссии.
В 2017 году, перед началом транзитных перевозок в Россию, правительство Саудовской Аравии прекратило все контакты между ним и гражданами и фирмами Катара, который, как утверждали саудовцы, укрывал и поддерживал террористов. Среди других результатов, меры “против сочувствия”, введенные саудовцами в отношении Катара, не позволили катарским владельцам прав интеллектуальной собственности получить доступ к саудовским судам для защиты этих прав, когда они были нарушены саудовской компанией. В споре Саудовская Аравия — Меры, касающиеся защиты прав интеллектуальной собственности, Катар утверждал, что этот отказ в доступе, по сути, лишил его правообладателей ИС надлежащей правовой процедуры и других мер защиты, которые им предоставляются в соответствии с Соглашением ТРИПС. Саудовская Аравия сослалась на защиту национальной безопасности в соответствии со статьей 73 Соглашения ТРИПС.27 Соответствующий язык статьи 73 ТРИПС идентичен соответствующему языку статьи XXI ГАТТ, а именно:
Ничто в настоящем Соглашении не должно быть истолковано …
(b) препятствовать Члену предпринимать какие-либо действия, которые он считает необходимыми для защиты своих основных интересов безопасности …
iii) принятые во время войны или другой чрезвычайной ситуации в международных отношениях28.
В своем решении, которое было вынесено после этого в споре между Россией и транзитными перевозками, коллегия по спору между Саудовской Аравией и Катаром повторила доводы предыдущей коллегии: она признала степень свободы усмотрения, предусмотренную исключением из правил национальной безопасности ТРИПС для принятия решения членом ВТО о том, что “оно считает необходимым для защиты своих интересов безопасности”. Группа пришла к выводу, что, поскольку меры Саудовской Аравии были приняты во время разрыва отношений между двумя странами, они были “приняты во время… чрезвычайной ситуации в международных отношениях”. Однако комиссия пришла к выводу, что саудовцы не продемонстрировали, что их отказ применить уголовные средства правовой защиты к саудовской компании за нарушение прав интеллектуальной собственности катарской компании был правдоподобным как необходимость для их “основных интересов безопасности” защиты себя от терроризма и экстремизма. Он не обнаружил “никакой рациональной или логической связи” между ними.29 Таким образом, при первом отклонении заявления члена ВТО о защите национальной безопасности коллегия вынесла решение в пользу заявителя, Катара.
В качестве одной из причин своего решения комиссия указала на многочисленные заявления третьих сторон в споре членов ВТО, права которых также были затронуты оспариваемой мерой Саудовской Аравии. Таким образом, комиссия, очевидно, сочла аргументы третьей стороны, такие как следующие, представленные Европейским союзом, убедительными:
При оценке необходимости этой меры и, в частности, наличия разумно доступных альтернатив, Комиссия должна убедиться, были ли должным образом приняты во внимание интересы третьих сторон, которые могут быть затронуты. Таким образом, Европейский союз был бы признателен, если бы Саудовская Аравия могла предоставить правдоподобное объяснение причин, по которым “она считает необходимым” разрешить систематическое нарушение прав интеллектуальной собственности правообладателей ЕС в целях защиты своих основных интересов безопасности.30Можно ожидать, что будущие комиссии будут руководствоваться теми же или подобными доводами, когда затрагиваются права третьих лиц.
Примечательно, что, как и комиссия по транзитным перевозкам в России, комиссия по интеллектуальной собственности Саудовской Аравии отклонила аргумент о том, что вопрос национальной безопасности не подлежит рассмотрению юристами ВТО. Соединенные Штаты повторили аргумент, который они приводили в предыдущем споре, о том, что группа не имела юридических полномочий выносить решение в новом споре. Однако из 13 членов ВТО, подавших заявки от третьих сторон, только Бахрейн согласился с Соединенными Штатами. Группа экспертов Саудовской Аравии по ИС придерживалась той же линии рассуждений по этому пороговому вопросу, что и предыдущая группа, и представляется вероятным, что будущие группы будут делать то же самое, независимо от того, насколько горячо Соединенные Штаты могут продолжать оспаривать этот пункт (опять же, вопреки своей первоначальной позиции).
Торговые санкции против России
После российского вторжения в Украину многие члены ВТО ввели экономические санкции — в том числе торговые — против России. Они варьируются от более высоких тарифов до прямых торговых запретов и полной отмены нормальных торговых отношений. Эти дискриминационные торговые санкции, как правило, несовместимы с различными обязательствами ВТО, включая основное обязательство каждого члена ВТО предоставлять режим наибольшего благоприятствования аналогичным импортируемым товарам любого другого члена ВТО.31 В связи с этим возникает вопрос о том, можно ли оправдать торговые санкции против России, поскольку они подпадают под действие исключения в отношении национальной безопасности в договоре ВТО.
Да, они могут. Действительно, эти санкции, по‐видимому, специально разработаны для того, чтобы вписаться в эти правовые рамки. Это не ситуация, связанная с якобы зловещим Mercedes‐Автомобили Benz импортируются в Соединенные Штаты из давнего союзника Америки, Германии. Это не притворное процветание и мир бывшего президента Трампа. Это ситуация, вызывающая серьезную глобальную озабоченность. Имея в виду военное завоевание и в нарушение Устава Организации Объединенных Наций, президент России Владимир Путин направил российские войска в соседнюю страну Украину.32 Они вели там войну на выжженной земле как против украинских солдат, так и против гражданских лиц, и, несмотря на недавние успехи Украины в возвращении русских назад, они остаются там и сейчас, оккупируя города, продолжая свою агрессию и, по сообщениям, совершая военные преступления.33 У русских есть большой арсенал ядерного оружия, и Путин делает все более воинственные угрозы применить его.34
Без сомнения, это обстоятельства, при которых любая другая страна в мире могла бы обоснованно считать, что торговые и другие экономические санкции “необходимы для защиты ее основных интересов безопасности”. Без сомнения, это также обстоятельства, которые представляют собой “время войны или другое чрезвычайное положение в международных отношениях”. До тех пор, пока существует некоторая законная связь между принятой мерой и “существенными интересами безопасности”, которым стремится служить член, применяющий торговые санкции против России, применяя их, этот член должен быть в состоянии нести бремя доказывания своего права на исключение из правил национальной безопасности при урегулировании споров ВТО.
Само существование статьи XXI ГАТТ (и сопутствующих ей соглашений об услугах и интеллектуальной собственности) свидетельствует о том, что, разрабатывая и прописывая правила в договоре ВТО, государства-члены четко предусмотрели, что может возникнуть ситуация, подобная той, с которой сталкивается торговая система сейчас, и что торговые санкции против странствующего члена могло бы быть результатом. Таким образом‐ распространение торговых санкций против России не является предвестником распада многосторонней торговой системы, основанной на ВТО; скорее, это событие, которое вписывается в правовые рамки этой системы, весьма прискорбное для системы, но тем не менее четко предусмотренное при ее построении. Российские торговые санкции представляют собой новый вызов для ВТО, но этот вызов может быть решен в рамках правовых рамок существующей системы урегулирования торговых споров.35
Будет ли Россия подавать какие-либо юридические жалобы на эти торговые санкции в рамках урегулирования споров ВТО, на момент написания статьи еще неизвестно. В какой-то момент Россия пригрозила выйти из ВТО, но с тех пор Министерство иностранных дел России заявило, что вопрос о выходе не рассматривается.36 В июне 2022 года Россия пригрозила отреагировать на запрет Литвы на отправку российских товаров по железной дороге через Литву в российский балтийский город Калининград. Однако ответом, который Россия имела в виду, по-видимому, было введение ответных торговых санкций против литовской продукции, а не юридические действия в рамках урегулирования споров ВТО.37 Независимо от того, что Россия может предпринять для участия в урегулировании споров ВТО, любые дела ВТО, возбужденные Россией, которые оспаривают действующие торговые санкции, с которыми сталкивается Россия, будут не будут следующими случаями для дальнейшего разъяснения исключения из правил национальной безопасности при урегулировании споров ВТО.
Достижение правильного баланса в отношении исключения из правил национальной безопасности
Следующими делами ВТО, касающимися исключения из правил национальной безопасности, будет серия незавершенных дел против Соединенных Штатов. Все вопросы о наличии и масштабах исключения из правил национальной безопасности прояснятся, когда коллегии ВТО вынесут свои решения по незавершенным спорам против Соединенных Штатов, связанным с односторонними тарифами бывшего президента Трампа на сталь и алюминий. Коллегиям ВТО давно пора вынести эти решения. Если они медлили в надежде, что геополитический контекст улучшится, то эта надежда была напрасной.
Эти долгожданные решения коллегии являются дамокловым мечом, нависшим над ВТО: если решения направлены против Соединенных Штатов, совсем не ясно, примет ли их администрация Байдена. В таком случае торговая команда Байдена может быть сведена к повторению некоторых сомнительных заявлений предыдущей администрации о предполагаемых проступках юристов ВТО, что еще больше отравит мнение Конгресса о ВТО и, благодаря большому количеству дезинформации, широко распространенной в стране в целом. Отказ Соединенных Штатов выполнить постановления путем отмены тарифов на сталь и алюминий только еще больше подстегнет все деструктивные силы, которые стремятся подорвать многосторонность торговли. Дверь была бы заново открыта для верховенства силы вместо верховенства закона в международной торговле.
По всей вероятности, Соединенные Штаты, освободив коллегию Апелляционного органа от каких—либо судей из—за своего двухпартийного разочарования в связи с тем, что Апелляционный орган не будет выполнять его требования в отношении торговых средств правовой защиты и других дел, тем не менее, лицемерно воспользуются своим правом обжаловать любые решения против него. Это приведет к тому, что эти споры окажутся в юридической пропасти, потому что члены ВТО не смогут принять эти решения коллегии. Нарушения договора США, скорее всего, продолжатся, даже если юристы ВТО сочтут, что они не могут быть оправданы соображениями национальной безопасности. Это может быть одной из причин, по которой администрация Байдена по-прежнему не желает серьезно взаимодействовать с другими членами ВТО по вопросу назначения новых членов в Апелляционный орган.
Если Соединенные Штаты откажутся выполнять неблагоприятное решение комиссии ВТО по национальной безопасности, стабильность и целостность системы урегулирования споров ВТО будут еще больше подорваны. Виновником будут Соединенные Штаты. Тем не менее, именно Соединенные Штаты возглавили процесс создания системы, и, несмотря на то, что может думать растущее число американских политиков в обеих партиях, Соединенные Штаты заинтересованы в поддержании успеха системы не меньше, чем любой другой член ВТО, если не больше. Членство в системе ВТО привело к увеличению ежегодных расходов США ВВП примерно на 87 миллиардов долларов с момента создания ВТО — больше, чем для любой другой страны.38 Дальнейший подрыв системы урегулирования споров ВТО приведет к дальнейшему подрыву института в целом. ВТО будет еще больше оттеснена от своего законного места в центре мировой торговли.
В связи с этим возникает очевидный и важнейший вопрос: как предотвратить потенциальный подрыв системы урегулирования споров и избежать последующей маргинализации ВТО.
Очевидно, что большинство членов ВТО склоняются к инерции — продолжая предъявлять требования о защите национальной безопасности в каждом конкретном случае при урегулировании споров. В двух делах, возбужденных против России и Саудовской Аравии, юристы ВТО показали, что они способны судить по таким делам и что они могут достичь правильного результата. В целом, их ход рассуждений кажется уместным. Тем не менее, как написали Саймон Лестер и Ину Манак, “в некоторой степени заявление члена о том, что мера предназначена для целей национальной безопасности, может быть воспринято как заявление о том, что оно не изменит меру даже перед лицом решения DSB ВТО [Органа по урегулированию споров] против нее. В результате эффективность судебных разбирательств в этой области может быть ограничена”39. Совокупные институциональные издержки ВТО от разрешения таких споров посредством судебных разбирательств будут значительными.
Несмотря на деликатность, связанную с такими спорами, некоторые члены ВТО могут быть склонны принимать неблагоприятные решения ВТО, когда юристы ВТО отклоняют их утверждение об исключении из соображений национальной безопасности. В своих собственных национальных утилитарных расчетах они придут к выводу, что издержки несоблюдения такого решения перевесят выгоды. Но это, скорее всего, будет исключением. В большинстве случаев член, столкнувшийся с неблагоприятным решением, скорее всего, проигнорирует его или сделает спорным, обжалуя решение в Апелляционном органе, которого там нет, поскольку в нем нет назначенных судей. Если Соединенные Штаты (или Китай, Европейский союз или какая-либо другая крупная торговая страна) решат не выполнять решение ВТО против них, когда они заявляют о защите национальной безопасности, другие члены ВТО сделают то же самое. Утверждения о защите национальной безопасности будут продолжать распространяться, и черная дыра, созданная исключением из правил национальной безопасности, будет манить, поскольку все больше и больше обязательств ВТО будут отменены тем, что должно быть только исключением.
Альтернативой судебному разбирательству являются переговоры. Предположительно, члены ВТО могли бы собраться вместе, чтобы определить, что, по их мнению, является балансом, содержащимся в исключении из правил национальной безопасности. Лестер и Манак предложили, чтобы на переговорах был создан постоянный комитет по национальной безопасности в рамках институциональной структуры ВТО “для решения растущих проблем торгового режима, связанных с мерами национальной безопасности”. Более конкретно, они отметили: “Одно из решений, которое всегда доступно, заключается в том, чтобы сбалансировать обязательства между сторонами, вовлеченными в конфликт, в форме компенсации и приостановления уступок или других обязательств в качестве временных мер”. С этой целью, они указывают на перебалансировку, которая допускается в контексте защитных мер, ограничивающих импорт, которые (как их сторонники обычно забывают упомянуть) применяются в отсутствие каких-либо утверждений о недобросовестной торговой практике.40 Действительно, Китай и Европейский союз отнеслись к односторонним американским тарифам на сталь и алюминий как к защитным мерам и, исходя из этого, в ответ “восстановили баланс”, введя ограничения на импорт из США.
Очевидно, что переговоры являются предпочтительным подходом к поиску решения, которое будет удовлетворительным для всех членов ВТО. Но насколько вероятны переговоры? Россия находится в подвешенном состоянии в ВТО, де-факто является изгоем, демонстративно игнорируемым практически всеми другими членами ВТО в советах ВТО.41 Соединенные Штаты могут также придерживаться своего нынешнего утверждения о том, что ВТО не имеет права голоса вообще всякий раз, когда член ВТО ссылается на защиту национальной безопасности. Трудно представить себе какие-либо обстоятельства, при которых Соединенные Штаты тогда были бы готовы вести переговоры об исключении из правил национальной безопасности. А как насчет Китая? Китайское правительство присоединилось к другим в качестве третьей стороны в двух спорах и до сих пор занимало позицию, согласно которой исключение из правил национальной безопасности не является самооценкой. Сохранит ли Китай свою нынешнюю позицию, когда он захочет обеспечить защиту национальной безопасности, еще предстоит выяснить.
Один из важнейших вопросов, который следует решать путем переговоров, а не дальнейших судебных разбирательств, заключается в том, существуют ли какие-либо обстоятельства, помимо фактической войны и других военных конфликтов, которые можно было бы считать “чрезвычайной ситуацией в международных отношениях”. Решение коллегии по спору Россия — Транзитные перевозки о том, что сфера действия таких чрезвычайных ситуаций включает “все оборонные и военные интересы, а также интересы поддержания закона и общественного порядка”, опускает все чисто экономические меры. Это наиболее осторожное разъяснение исключения из правил национальной безопасности, и есть веские основания полагать, что оно правильное.
Однако действительно ли эти полностью некоммерческие военные ситуации являются единственными чрезвычайными ситуациями в международных отношениях, подпадающими под правовую сферу исключения из правил национальной безопасности? В глобальной экономике 21 века грань между внутренними экономическими мерами и мерами национальной безопасности становится все более размытой, поскольку продолжающийся технологический прогресс имеет важные последствия для национальной безопасности и коммерческой деятельности. Урегулирование споров далеко не идеально подходит для определения этой линии. Но могут ли переговоры помочь определить правильный баланс и внести ясность в то, как линия отражена в исключениях из договора ВТО по национальной безопасности, или эта задача будет по—прежнему оставлена юристам ВТО при дальнейшем урегулировании споров с непредсказуемыми последствиями? Это всего лишь один из многих важнейших и сложных вопросов, которые должны быть заданы ВТО и на которые должны быть даны ответы, в идеале путем переговоров.
Вывод
Гораздо лучше вести переговоры, чем судиться. Действительно, было бы гораздо лучше провести переговоры по этим и другим важным нюансам исключения из правил национальной безопасности некоторое время назад, когда впервые стало очевидно, что после десятилетий взаимной сдержанности члены ВТО впервые начали серьезно рассматривать возможность широкого применения таких торговых ограничений. Возможно, тогда можно было бы избежать некоторых нынешних потрясений, и члены ВТО, возможно, не оказались бы зажатыми в геополитические тиски между незаконными тарифами Трампа, с одной стороны, и законными торговыми санкциями против России — с другой. Они также не были бы стеснены, как сейчас, конкурирующим пониманием ограничений, налагаемых исключениями на действия, принимаемые членами ВТО по соображениям, которые они считают соображениями национальной безопасности. Но эта возможность была упущена.
В 2015 году, за два года до того, как Дональд Трамп стал президентом Соединенных Штатов и начал отменять то, что долгое время было политикой сдерживания США в отношении применения исключения из правил национальной безопасности, другой член ВТО “обратился к членам ВТО с просьбой начать переговоры о сфере прав и обязанностей в соответствии со статьей XXI ГАТТ 1994 года и статью XIV-бис ГАТТ и принять к июню 2016 года решение Генерального совета о толковании этих положений”.42 В то время другие члены ВТО отказались участвовать в запрошенных переговорах. По еще одной иронии судьбы, учитывая обстоятельства в сегодняшней торговой системе, членом ВТО, обратившимся с таким запросом, была Россия. Возможно, с опозданием, члены ВТО теперь изменят свое мнение и начнут переговоры.
Цитирование
Бахус, Джеймс. ”Черная дыра национальной безопасности: нахождение правильного баланса для исключения национальной безопасности в международной торговле», Политический анализ № 936, Институт Катона, Вашингтон, округ Колумбия, 9 ноября 2022 года.
Источник: https://www.cato.org/policy-analysis/black-hole-national-security#citation
Download the Policy Analysis — https://www.cato.org/sites/cato.org/files/2022-11/policy-analysis-936.pdf
bout the Author
Adjunct Fellow, Cato Institute, former U.S. Representative (D‑FL), and former Chairman, World Trade Organization’s Appellate Body